O Tribunal de ética e disciplina da OAB no julgamento das representações éticas deve aplicar a reincidência genérica ou a reincidência específica?
Nos termos do dicionário Houaiss reincidir significa: “repetir certo ato, tornar a fazer a mesma coisa; repetir crime ou delito da mesma espécie”.
Reincidência genérica ocorre quando a infração anterior e a nova infração são de espécies diferentes. Reincidência específica ocorre quando a infração anterior e a nova infração são da mesma espécie.
Entendemos que na representação ético disciplinar da OAB deve prevalecer a reincidência específica, ou seja, só se agrava uma sanção caso a nova infração seja da mesma espécie da infração anterior.
O STJ reconheceu o instituto da reincidência específica ao julgar crime previsto na Lei de Drogas:
A reincidência de que trata o § 4º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é a específica. Segundo a interpretação topográfica (que leva em consideração à posição dos artigos, parágrafos, incisos), os parágrafos não são unidades autônomas, estando vinculadas ao caput do artigo a que se referem. Logo, quando o § 4º fala em reincidência, quer se referir à nova prática do mesmo crime previsto no caput do art. 28. STJ. 6ª Turma. REsp 1.771.304-ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10/12/2019 (Info 662).
O STJ ao julgar a admissibilidade da adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais, assim decidiu:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 289, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO PELA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. 1. Na hipótese, a despeito de ter sido imposta reprimenda privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a reincidência específica é fundamento idôneo para a negativa no tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (AgRg no REsp 1802959/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 30/09/2019)
O STF também manifestou sobre o tema:
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, II, e § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ANÁLISE DOS REQUISITOS LIGADOS À REINCIDÊNCIA. I – Os juízos de primeiro e segundo graus mantiveram-se silentes quanto ao requisito subjetivo ligado à reincidência genérica para a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos. II – Embora tenha a falta de prequestionamento do tema levado ao não-conhecimento do recurso especial no STJ, subsiste o constrangimento ilegal contra o paciente… IV – Ordem concedida em parte para que o juiz de primeira instância profira nova decisão quanto à questão. (HC 94990, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 02/12/2008).
Além de tudo, se uma pessoa comete uma contravenção e depois outro crime não há reincidência. Só há reincidência se cometer um crime e depois outro crime.
Temos no processo ético infrações punidas com censura e outras com suspensão. As infrações punidas com censura devem ser equiparadas a contravenções.
A falibilidade é característica inerente ao ser humano, e por isso um erro ou equívoco por parte do(a) advogado(a) não pode ser tratado igual ao outro há não ser que seja da mesma espécie. Não se pode aplicar a reincidência genérica. Deve-se majorar uma sanção apenas em caso de reincidência específica.
A OAB ao julgar um de seus inscritos deve primar pelo caráter pedagógico, e não simplesmente punir, não devendo majorar a sanção por reincidência genérica. Suspender o(a) advogado(a) por reincidência genérica fere a dignidade da pessoa humana. Suspenso, sem advogar, impede o profissional de manter a família, entidade que merece especial proteção do estado.
Por tudo o exposto, o(a) advogado(a) essencial a administração da justiça só deve ter a reincidência aplicada em caso de reincidência específica.
